Perspectivas 2019

La materia fiscal y el nuevo gobierno

Derecho Tributario
Por Juvenal Lobato Díaz
juvenal@lobatodiazabogados.com

Socio Director de Lobato Díaz Abogados S.C. 

Las autoridades fiscales del nuevo gobierno han afirmado que en la segunda parte de este se propondrá una reforma fiscal. Sin embargo, para 2019 incorporaron dos cambios importantes al marco jurídico tributario.

 A) RESTRICCIÓN O SUSPENSIÓN DE LA COMPENSACIÓN UNIVERSAL^[1]

De conformidad con lo dispuesto por la fracción VI del artículo 25 de la Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 2019, se suspendieron o restringieron las posibilidades de compensación universal, lo que trae como consecuencia que los contribuyentes sólo podrán recuperar sus saldos a su favor, i) acreditándolos (en el caso del IVA contra el IVA causado por ellos), ii) compensándolos (en el caso de otros impuestos contra impuestos causados por ellos, lo que constituye un adeudo propio) o iii) solicitando su devolución al SAT, lo que significa que los saldos a favor no podrán compensarse contra impuestos retenidos. Esto es: durante 2019 se suspende la compensación universal.

Destaca que no se derogaron ni el artículo 23 del CFF, ni el artículo 6 de la LIVA. Al no derogarse, ambos la autorizan y continúan regulándola. Esto significa que, sí en la Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 2020 no se repitiera una disposición semejante a la descrita, surgiría nuevamente la aplicación de la compensación universal.

Lo anterior, podría cuestionarse desde un punto de vista constitucional a través de la promoción de un juicio de amparo, argumentando que tal restricción podría considerarse contraria al principio legalidad, así como al principio de “confianza legítima”, contemplados en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que limita el ejercicio de un derecho plenamente válido, sin una justificación suficiente. Sin embargo, dada la naturaleza de la “restricción” y los precedentes en los últimos años en materia fiscal, difícilmente podría obtenerse una resolución favorable. Desde luego, Lobato Díaz Abogados, S.C., puede explicar con mayor detalle el tema, atendiendo las particularidades de cada contribuyente.

1. B) Decreto de Estímulos Fiscales Región Fronteriza Norte

El Ejecutivo Federal estableció, vía Decreto, dos estímulos fiscales para las personas físicas y morales, con actividades empresariales, que se ubiquen en los municipios fronterizos indicados en el propio Decreto, consistentes en aplicar tasas reducidas en materia de ISR (20%) e IVA (8%).

Se trata de dos estímulos que tienen por objeto potenciar el desarrollo económico de la región. Sin embargo, su implementación y el excesivo número de requisitos a cumplir hace pensar que no tendrá el impacto que se pretende.

Entre otros requisitos están los siguientes:

• Domicilio fiscal en la frontera 18 meses anteriores al Decreto, o sucursal, local al inicio de sus operaciones.

• Solicitud de inscripción al padrón de beneficiarios hasta el 7 de febrero de 2019 (éste plazo es probable que se amplíe).

• No haber tenido cantidades condonadas (artículo 69 CFF).

• No ubicarse en los supuestos del artículo 69-B del CFF (operaciones con empresas fantasma).

• No podrá aplicarse otro estímulo fiscal.

La vigencia del Decreto es por dos años (2019 y 2020). 

Ante las dudas que ha representado la aplicación del Decreto, las autoridades fiscales han sugerido que los contribuyentes presenten solicitudes de confirmación de criterio para resolverlas.

[1] Pronunciamiento de COPARMEX: 
https://www.youtube.com/w en atch?v=tYbhgqViHnU

Responsabilidad patrimonial del Estado

Derecho Civil
Por Marco Parra (socio de DPMA)
marco.parra@dpma.com.mx

Socio de  De La Peza & Matuk, Abogados 

I.- Preliminares.

Para poder explicar la Responsabilidad Patrimonial del Estado Mexicano, debemos considerar conceptos básicos del derecho común: 

Daños: El daño es definido como la pérdida o menoscabo que sufre una persona en su patrimonio, a consecuencia del incumplimiento de una obligación; sin embargo, no se limita a un factor económico, sino que puede extenderse a bienes vitales o naturales. 

Perjuicios: El perjuicio se entiende como la privación de cualquier ganancia lícita, que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación. 

Daño Moral: Por daño moral debemos entender la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físicos, o bien en la consideración que de si misma tienen los demás. 

 II.- Gráfica daños.

En la gráfica, que a continuación se presenta, se ejemplifica la pérdida o menoscabo que sufre la víctima en su patrimonio a partir de la comisión del hecho ilícito. El daño puede traer como consecuencia la disminución del mismo, pero debe considerarse que puede causar afectaciones diversas al factor  meramente económico. 

La línea horizontal representa el patrimonio de la persona, que ante la comisión del hecho ilícito se ve disminuido. 

III.- Gráfica perjuicios. 

En la siguiente gráfica observamos como el hecho ilícito causa una afectación en las ganancias lícitas percibidas del afectado, situación que no acontecería de no haberse presentado. La línea diagonal ejemplifica las ganancias de la persona, una vez que se ha presentado el hecho ilícito, dichas ganancias se ven interrumpidas o simplemente dejan de recibirse.  

IV.- Ley Responsabilidad Patrimonial del Estado.  

1.- Concepto de Responsabilidad.  

Para para reconocer el derecho a la indemnización a quienes, sin obligación jurídica de soportarlo, sufran daños en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia de la actividad administrativa irregular del Estado. La responsabilidad extracontractual a cargo del Estado es objetiva y directa, y la indemnización deberá ajustarse a los términos y condiciones señalados en esta Ley y en las demás disposiciones legales a que la misma hace referencia. 

Se entenderá por actividad administrativa irregular, aquella que cause daño a los bienes y derechos de los particulares que no tengan la obligación jurídica de soportar, en virtud de no existir fundamento legal o causa jurídica de justificación para legitimar el daño de que se trate.” 

Dicha ley se aplicará supletoriamente a las diversas leyes administrativas que contengan un régimen especial de responsabilidad patrimonial del Estado. A falta de disposición expresa en esta Ley, se aplicarán las disposiciones contenidas en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, el Código Fiscal de la Federación, el Código Civil Federal y los principios generales del derecho. 

La Suprema Corte de justicia de la Nación, en relación a este tema ha precisado que a la luz del proceso legislativo se advierte que la “responsabilidad directa” significa que cuando en el ejercicio de sus funciones el Estado genere daños a los particulares en sus bienes o derechos, éstos podrán demandarla directamente, sin tener que demostrar la ilicitud o el dolo del servidor que causó el daño reclamado, sino únicamente la irregularidad de su actuación, y sin tener que demandar previamente a dicho servidor; mientras que la “responsabilidad objetiva” es aquella en la que el particular no tiene el deber de soportar los daños patrimoniales causados por una actividad irregular del Estado, entendida ésta como los actos de la administración realizados de manera ilegal o anormal, es decir, sin atender a las condiciones normativas o a los parámetros creados por la propia administración. 

Asimismo, la figura de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se articula bajo la base de dos características fundamentales; que sea directa y objetiva, determinan la extensión del citado derecho constitucional, considerado que los daños ocasionados por la actividad regular del Estado, que se traduce en una responsabilidad subjetiva e indirecta, así como la actuación dolosa o culposa de los funcionarios públicos eran aspectos no incluidos en el segundo párrafo del artículo 113 constitucional. Pero el no estar incluidos en la norma fundamental implica que puede estar regulada en otros ordenamientos jurídico. 

2.- Sujeto Activo y Pasivo. 

Los sujetos activos son los entes públicos federales, entendiéndose por ello: a los Poderes Judicial, Legislativo y Ejecutivo de la Federación, organismos constitucionales autónomos, dependencias, entidades de la Administración Pública Federal, la Procuraduría General de la República, los Tribunales Federales Administrativos y cualquier otro ente público de carácter federal. Todos los anteriores, en cuanto a la actividad administrativa que desempeñan.

3.- Excepciones:  

• Los casos fortuitos y de fuerza mayor.
• Daños y perjuicios que no sean consecuencia de la actividad administrativa irregular del Estado.
• Aquellos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de su acaecimiento.
• Aquellos casos en los que el solicitante de la indemnización sea el único causante del daño.

Principios rectores de la política migratoria (2018 – 2024)

Derecho Migratorio
Por Rodrigo Salgado
rsalgado@fragomen.com

Socio Director de Fragomen México

De conformidad con el Comisionado del Instituto Nacional de Migración (INM), el Dr. Tonatiuh Guillén López, la política migratoria se está construyendo bajo dos principios: derechos humanos y el desarrollo social y económico como base de los programas migratorios.

Especial importancia recobra el compromiso de esta administración con el respeto irrestricto de los derechos humanos, tal y como se demostró con el otorgamiento de tarjetas de visitante por razones humanitarias a 108 centroamericanos, miembros de la caravana Migrante, lo cual les permitirá transitar por territorio nacional, obtener la Clave Única de Registro de Población (CURP) y acceder a oportunidades de trabajo y servicios públicos como salud y educación.

Dentro de los planes de esta administración se encuentra el de realizar la reubicación de las oficinas administrativas del INM a la Ciudad de Tijuana, lo anterior de conformidad con el programa de descentralización de las dependencias federales que anunció el presidente durante su campaña electoral.

Asimismo se ha manifestado el interés de estandarizar el funcionamiento y los requisitos que se solicitan en las diferentes Delegaciones del INM (32), tomando como base los Lineamientos para trámites y procedimientos migratorios que existen actualmente.

Actualmente nos encontramos en una fase de adaptación, toda vez que los nuevos funcionarios designados para prestar sus servicios dentro del INM recientemente tomaron posesión, lo que trae consigo severos retrasos en las resoluciones de los diferentes procesos migratorios, así como algunos criterios de resolución diferentes.

Dentro de los principales retos que encontramos para esta administración es el lograr un balance entre los recursos destinados a la migración regular vs la migración irregular, pues actualmente y como resultaría evidente,  la mayoría de los esfuerzos y actividades están destinadas a la migración irregular, dejando de lado la migración corporativa que en gran medida es la encargada de fomentar el desarrollo social y económico del país.

Finalmente, se ha especulado sobre ciertas reformas a la legislación migratoria actual, para estar de acuerdo con los compromisos internacionales que ha adquirido nuestro país, principalmente en materia de derechos humanos, sin embargo, no debemos olvidar algunas propuestas en materia de migración corporativa que se han realizado en el pasado a través de los diferentes colegios de abogados, i.e. establecer el procedimiento de notificación de baja laboral (como existían antes de 2012), que son tan necesarias para las empresas a efecto de desvincular a los extranjeros que ya no son empleados.

La política de persecución criminal del nuevo gobierno y su impacto en las empresas

Derecho Penal
Por Moisés Castro Pizaña
moises@castropizana.mx

Socio Director de Bufete Castro Pizaña

La estrategia de persecución criminal del nuevo gobierno está encaminada a combatir la corrupción y la impunidad.

La creación de la Guardia Nacional, la ampliación de la extinción de dominio y la inclusión de la corrupción, del robo de hidrocarburos, así como de los delitos electorales, entre otros, como delitos que merecen prisión preventiva oficiosa, es decir, en todos los casos, son claras muestras de ello.

Contrario a lo afirmado en campaña, el presidente Andrés Manuel López Obrador impulsó de manera importante la inclusión de los militares en labores de seguridad pública, para lo que fue necesario reformar la Constitución.

Por lo que respecta a los delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, fue necesaria también una reforma al artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con objeto de establecer más delitos considerados excepcionalmente graves, de manera que cualquier persona que pudiera estar siendo investigada por eses delitos tendría que enfrentar su investigación y posterior proceso judicial en prisión.

Queda claro que el fortalecimiento de la Unidad de Inteligencia Financiera de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para combatir a las empresas que se dedican a vender facturas (simulando operaciones), la necesidad de recaudación para cubrir los programas sociales y las promesas del nuevo gobierno para combatir el lavado de dinero, la corrupción y la impunidad deberá poner en alerta a las empresas que no cuentan con políticas de integridad, de prevención del lavado de dinero y de la prevención del delito en general, con objeto de evitar responsabilidad penal de personas jurídicas.

Hoy las empresas y los empresarios deberán apostar por el establecimiento de programas de cumplimiento corporativo en materia penal que les genere valor agregado y les permita resguardar la reputación y operación de las empresas, identificar los riesgos penales y mitigarlos, así como gozar de los beneficios de dichos programas que reducirán la incidencia delictiva al interior de la organización y que les permitirá dotar de seguridad jurídica la toma de decisiones corporativas.

Perspectivas rumbo a la Reforma Laboral 2019

Derecho Laboral
Por Gabriel Pizá
piza@pizaabogados.com

Socio Director de Pizá Abogados

Derivado de la reforma constitucional en materia laboral de febrero de 2017, la transición del Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, la firma del convenio 98 de la OIT y de los compromisos hechos por el gobierno mexicano previo a la firma del USMCA (United States-Mexico-Canada agreement) nos encontramos rumbo a una nueva reforma a la Ley Federal del Trabajo que se concentrará principalmente en los temas expuestos a continuación: 

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO 

Rumbo a la reforma  de la Ley Federal del trabajo, nos encontramos con posibles modificaciones relevantes en la regulación del derecho colectivo del trabajo, con el objetivo de reformar la libertad sindical y asegurar  una representatividad real de los trabajadores. 

La libertad sindical será promovida bajo el fundamento de la firma del Convenio 98 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo), el cual establece principalmente lo siguiente: 

• Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical con relación al empleo.
• Protección contra todo acto que sujete el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie o deje de pertenecer a un sindicato o que tenga como objetivo el despedir o perjudicar a un trabajador a causa de su afiliación sindical o participación de actividades sindicales.
• Evitar actos de injerencia, es decir, medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador.

Adicionalmente, dentro del contenido del nuevo tratado de libre comercio USMCA, se incluyó un apartado laboral en la sección 23, dentro de este apartado se reitera el compromiso del gobierno mexicano al cumplimiento de lo establecido en todos los convenios firmados de la OIT, enfatizando y pactando que se deberán realizar las adecuaciones correspondientes para dar cabal cumplimiento al Convenio 98 y con ello asegurar la libertad sindical de los trabajadores. 

Asimismo, la reforma constitucional en materia laboral que entró en vigor el 24 de febrero de 2017 contempló modificaciones importantes en el aspecto sindical y procesal del trabajo, por lo que resulta necesario que la nueva reforma a la Ley Federal del Trabajo tome en consideración lo siguiente:

• Creación de un organismo federal descentralizado que contará con las siguientes facultades:
  • Registro de las organizaciones sindicales y procesos administrativos inherentes.
  • Registro y deposito de todos los contratos colectivos de trabajo.
  • La revisión de los contratos colectivos y la demanda de titularidad de estos.

• Huelga, representatividad en los procesos:
  • El sindicato deberá acreditar que cuenta con la representación de los trabajadores cuando se emplaza a huelga por la celebración de un contrato colectivo de trabajo.

• Libertad de negociación colectiva:
  • Se garantiza el voto personal, libre y secreto de los trabajadores para la resolución de conflictos entre sindicatos, la solicitud de la celebración de un contrato colectivo y la elección de sus dirigentes.

DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO 

La reforma a la Ley Federal del Trabajo del 2019, deberá contemplar importantes modificaciones en materia de derecho procesal del trabajo. 

Principalmente, la creación de los Tribunales Laborales que serán los encargados de resolver las diferencias entre los trabajadores y patrones, dejando de ser jurisdicción de las  Juntas de Conciliación y Arbitraje, las cuales serán desintegradas. 

Los tribunales laborales formarán parte del Poder Judicial de la Federación en casos de jurisdicción federal o de las entidades federativas en el ámbito de la jurisdicción local. 

MEDIDAS PREVENTIVAS 

Rumbo a la reforma de la Ley Federal del Trabajo, se deberá prestar especial atención al cumplimiento de las disposiciones en materia laboral y seguridad social establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley Federal del Trabajo y la Ley del Seguro Social, especialmente aquellas que regulan el Outsourcing y la prevención de la discriminación en los centros de trabajo, toda vez que se espera regulación más estricta en estos rubros y que la Autoridad estará verificando dicho cumplimiento en las inspecciones dando un seguimiento más riguroso a las quejas e intercambio de información entre autoridades laborales y de seguridad social. 

Asimismo, se espera una transición de los contratos colectivos de trabajo de protección a contratos colectivos de trabajo activos, lo anterior derivado de una mayor actividad sindical, salvaguardia de la representación real de los trabajadores  y la implementación de disposiciones que aseguren la libertad sindical.

La seguridad en la llamada Cuarta Transformación

Seguridad Social
Por Sebastián Patiño
spatino@cass-abogados.com

Socio de CASS Abogados

Importancia del IMSS para las empresas. 

1. El IMSS es un organismo fiscal autónomo, es decir, tiene la capacidad de recaudar contribuciones, determinar créditos fiscales y aplicar el Procedimiento Administrativo de Ejecución.

    

2. La Seguridad Social cuesta entre el 18% y el 25% de la nómina. A diferencia de otro tipo de contribuciones, las aportaciones de seguridad social no admiten reducciones.

    

3. Existe, desde hace algunos años, una efectiva comunicación entre IMSS, SAT, INFONAVIT y STPS. Esto les permite a las autoridades hacer cruces de información y detectar con mayor facilidad el incumplimiento de obligaciones por parte de los patrones / contribuyentes.

    

4. El IMSS cumplió 76 años en 2019. Las estrategias utilizadas por las empresas en el pasado, pueden ya no ser útiles hoy día. Nuestra recomendación es migrar al cumplimiento.

 Resumen de 2018: 

1. Fue año electoral.
2. El IMSS tuvo una recaudación histórica de $300,000,000,000
3. Esto representó un incremento del 20% en comparación a 2017.
4. Se fortaleció la comunicación interinstitucional.
5. Los sectores que más impulsaron el crecimiento en el empleo y en la recaudación fueron:
   

• Transportes y comunicaciones.
•  Agropecuario.
•  Transformación.
•  Construcción.
  

Qué viene para 2019?

Se espera una reforma seria en materia de Seguridad Social. Esta reforma nunca llegó el sexenio pasado. Se espera se modifique la Ley del Seguro Social en atención a algunas promesas que reiteradamente ha dicho el presidente López Obrador, entre ellas:

1. Revisión intensa a empresas prestadoras de servicios de personal (outsourcing).
2. Seguridad Social para trabajadoras domésticas. El 31 de marzo de este año se dará a conocer el programa piloto. Es importante mencionar que este programa NO es de carácter obligatorio; se trata del primer paso para que en un futuro SÍ lo sea.
3. Programa “Jóvenes construyendo el futuro”. Es una buena intención proporcionar seguridad social a los jóvenes. Al mismo tiempo que el IMSS tiene que garantizar que efectivamente les proporcione los servicios de salud. Desde hace tiempo el IMSS no se da a abasto en la atención de la actual población derechohabiente.
4. Seguridad Social Universal. Es importante que el gobierno precise que alcances tendrá este programa. Insistimos, el IMSS no se da abasto para cubrir a aquellos usuarios por los que se pagan cuotas; si se amplía la base de usuarios sin la infraestructura necesaria, no será viable la Seguridad Social Universal.
5. Modificación al sistema de pensiones. El nuevo Director de la CONSAR, ha comentado en medios de comunicación la eventual reforma al sistema de pensiones que podrá traducirse en un aumento de la aportación obligatoria (hasta 19.5%) y/o aumento a la edad de retiro (68 años). Si bien, estas medidas no son populares, lo cierto es que el sistema de pensiones como está regulado actualmente es una bomba de tiempo; las generaciones que se pensionen al amparo de la Ley del Seguro Social de 1997 (régimen de AFORES) tendrán tasas de reemplazo muy bajas.
6. Nuevos funcionarios en IMSS. Si bien ha habido cambios importantes en áreas sensibles del IMSS como las Direcciones Jurídica, de Prestaciones Médicas, Prestaciones Económicas y Sociales o Vinculación Institucional, la Dirección de Incorporación y Recaudación (aquella encargada de incorporar patrones, trabajadores y recaudar las cuotas) permaneció con funcionarios de la administración anterior, posiblemente, por la expertíz que tienen en esta importante función. Recordemos que el IMSS, a diferencia de otros organismos del gobierno tiene que hacer su propio dinero.

Aspectos a considerar frente una invitación del IMSS o auditoría:

1. Revisar correcta clasificación de empresas para la cobertura del Seguro de Riesgos de Trabajo.
2. Revisar personas físicas que obtienen ingresos por honorarios puros.
3. Revisar personas físicas que obtienen ingresos por honorarios asimilados.
4. Revisar la debida integración del salario base de cotización.
5. Revisión de cumplimiento de obligaciones especiales para outsourcing.
6. Obligaciones especiales para empresas involucradas en la industria de la construcción. OJO: No necesariamente constructoras, sino también propietarios de obras.
7. Nuevo sistema de Dictamen electrónico. SIDEIMSS.

México en el contexto internacional para la protección de datos personales 

Protección de datos personales y seguridad de la información
Por Rubén Marroquín   
rmarroquin@ansa-global.com 

Socio  de  Aguilar Noble, Salgado y Asociados 

El marco jurídico actual en materia de protección de datos personales en nuestro país deriva de su reconocimiento como derecho humano, consagrado en el artículo 16, párrafo segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Dicho marco jurídico se regula, por lo que hace al ámbito privado, por la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de julio del 2010; en tratándose de la regulación para el sector público, se regula a través de la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de enero de 2017, de las cuales derivan diversas disposiciones secundarias. 

A nivel internacional, México ha asumido varios compromisos en la materia, dentro de los cuales destacan su reciente adhesión al Convenio para la Protección de las Personas con respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal (conocido como el “Convenio 108”), que constituye el primer documento abierto a países no miembros de la Unión Europea y es considerado el primer instrumento internacional jurídicamente vinculante en materia de protección de datos personales; de igual manera México adoptó los Estándares de Protección de Datos Personales para los Estados Iberoamericanos, aprobados por los miembros de la Red Iberoamericana, el 20 de junio 2017. 

Por otro lado, resulta importante mencionar que el el 4 de mayo de 2016 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), conocido por sus siglas en idioma inglés como “GDPR”, entrando en vigor el 24 de mayo de 2016 y siendo aplicable a partir del 25 de mayo de 2018; mismo que en su artículo 3º regula su alcance y aplicación territorial, destacando que esta legislación aplica, entre otros supuestos, al tratamiento de datos personales en el contexto de las actividades de un establecimiento del responsable o del encargado en la Unión Europea, independientemente de que el tratamiento tenga lugar en la Unión Europea o no, así como al tratamiento de datos personales de interesados que se encuentren en la Unión Europea por parte de un responsable o encargado no establecido en la Unión Europea, cuando las actividades de tratamiento estén relacionadas con: la oferta de bienes o servicios a dichos interesados en la Unión Europea, independientemente de si a estos se les requiere su pago, o el control de su comportamiento, en la medida en que este tenga lugar en la Unión Europea. Algo de suma relevancia, lo constituyen las infracciones que acarrea su incumplimiento y/o contravención, que se sancionan con multas administrativas que pueden llegar a alcanzar una cuantía equivalente al 4% como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, o 20 millones de euros. 

Por lo anterior, resulta evidente que México se encuentra a la vanguardia por lo que refiere al marco jurídico para la protección de datos personales, al mismo tiempo que las autoridades garantes de la materia realizan esfuerzos constantes para mantener a México como referente en Latinoamérica y como un Estado comprometido con adoptar los más altos estándares de protección y regulación a nivel global. De ahí que podamos concluir que cualquier empresa nacional y/o extranjera situada en México, independientemente de su rama o giro comercial, que se coloque en cualquiera de los supuestos previamente señalados, será sujeta de los diferentes instrumentos jurídicos vinculantes en materia de protección de datos personales, por lo que se recomienda que lleven a cabo un análisis interno respecto de su nivel de cumplimiento, no sólo con la legislación mexicana, sino también con la legislación internacional que les resulte aplicable, iniciando por un correcto análisis del ciclo de vida de los datos personales en sus diferentes procesos de negocio, a efecto de identificar, entre otras cosas, los riesgos asociados a dicho tratamiento, los controles existentes y faltantes para el debido tratamiento de información personal, y, consecuentemente, definir un plan de acción para desarrollar, implementar y actualizar constantemente sus controles, protocolos y políticas internas tendientes a cumplir con la legislación de la materia y privilegiar el adecuado tratamiento de la información personal que tienen a su alcance.

Cambios significativos en materia de
Propiedad Intelectual

Propiedad Intelectual (Patentes, Marcas y Derechos de Autor).
Por José Juan Méndez   
jjm@mencort.mx

Socio  fundador y director de  Méndez + Cortés, Abogados e Ingenieros

Cuando pensamos en los elementos más importantes de la empresa, de primera mano señalamos al capital humano, sin embargo, hay otro elemento igualmente fundamental: la propiedad intelectual, que está presente en cada minuto y en cada actividad que realizamos día a día, desde la marca de ropa que usamos hasta el agua o la comida que ingerimos, afirmó José Juan Méndez, director de Méndez + Cortés, S. C., durante su participación en el desayuno Perspectivas Jurídicas 2019, en la que ofreció una robusta perspectiva sobre las reformas que en materia de Propiedad Industrial se materializaron durante el año 2018.

 QUOTE: “El capital humano e intelectual son los recursos más valiosos con los que cuentan las empresas hoy en día” – José Juan Méndez.

La innovación y la actividad creativa de las empresas es lo que les permite desarrollarse y competir y, sin lugar a duda, 2018 fue un año de grandes cambios para la Propiedad Intelectual en nuestro país. 

Dos amplias reformas, las más trascendentes en los últimos 25 años, con alcance en temas de patentes, diseños industriales, indicaciones geográficas, denominaciones de origen y marcas, forman ya parte de nuestro sistema normativo. 

Estas reformas son el resultado de los compromisos internacionales que México ha adquirido a nivel Internacional y de la respuesta a la necesidad de contar con un marco legal que nos permita ser más competitivos a nivel global en términos de protección de activos intangibles y poder potencial el crecimiento de las empresas.

La primer gran reforma que se realizó, entró en vigor el pasado 27 de abril de 2018, teniendo como objetivo modernizar nuestro sistema legal, principalmente en materia de diseños industriales, denominaciones de origen e indicaciones geográficas. Esta reforma trajo los siguientes cambios en nuestra legislación: 

1) Los modelos de utilidad, los diseños industriales y las solicitudes divisionales de patentes serán publicadas en la Gaceta de la propiedad Industrial. 

2) Se reduce de 6 a 2 meses el plazo para que terceros interesados puedan presentar argumentos y pruebas para oponerse a la concesión de una patente. 

3) En cuanto a los diseños industriales: 

• Se conceptualizan los términos creación independiente y grado significativo que definen la novedad requerida en los Diseños Industriales, con el fin de estandarizar su protección a las prácticas internacionales.
• Se incluye además protección para aquellos elementos ornamentales que den un aspecto peculiar y propio a los productos artesanales.
• Se modifican la vigencia de los diseños, de 15 años improrrogables a periodos de 5 años renovables, hasta alcanzar un máximo de 25 años.
• Los registros de diseño industrial que expiran en una fecha posterior a la entrada en vigor de esta reforma, pueden extender su vigencia por un periodo adicional de 10 años. 

4) En cuanto a las Denominaciones de origen e indicaciones geográficas: 

• Se fortalece la definición de denominación de origen y se incluye la figura de la indicación geográfica.
• Se prevé la intervención del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) para que se obtenga el reconocimiento internacional de ambas figuras.
• Se protegen las denominaciones de origen e indicaciones geográficas extranjeras, de conformidad con los Tratados Internacionales.
• Se incluyen infracciones administrativas y delitos relacionados con denominaciones de origen e indicaciones geográficas.
• Se crea la figura de las Entidades de Gestión, limitadas a una por gremio, quienes serán las encargadas de salvaguardar los derechos de las denominaciones de origen y de las indicaciones geográficas. 

La segunda gran reforma, la cual entró en vigor el pasado 10 de Agosto de 2018, tiene amplia repercusión en el tema de marcas. Esta reforma, en resumen, consisten en: 

1) Se precisa que cualquier persona física o moral pueda hacer uso de marcas en la industria, comercio o en los servicios que presten. 

2) Se modifica el concepto de marca, anteriormente entendido como “todo signo visible” para sustituirlo por “todo signo perceptible por los sentidos y susceptible de representarse”, ampliando la protección a marcas NO tradicionales (olfativas y sonoras), a los hologramas y a la figura conocida como “trade dress”. 

3) Se reconoce la figura de “distintividad adquirida” o mejor conocida en idioma inglés como “secondary meaning”, la cual protege aquellos signos que de origen carecen de distintividad pero que, a través de su promoción, publicidad y permanencia en el mercado, han adquirido una capacidad distintiva frente a los consumidores. 

4) Se permiten “las cartas consentimiento” como una forma de resolver un posible conflicto entre signos distintivos que pudieran resultar semejantes en grado de confusión, dando autonomía de decisión a los titulares de los derechos. 

5) Se incluye la figura de marcas de certificación y se permite la opción de que las indicaciones geográficas puedan protegerse como marcas de certificación, sin perder su naturaleza. 

6) Los titulares de marcas deberán declarar el uso real y efectivo de sus marcas, ya sea al renovar sus registros o durante los tres primeros meses posteriores al tercer año de la concesión del registro. 

7) Se establece como prohibición expresa el registro de marcas solicitadas de mala fe. 

8) Se especifican los elementos que deberán contener los convenios de reglas de uso para solicitar el registro de marcas colectivas. 

9) Se deroga la disposición que requiere que las marcas famosas o notoriamente conocidas estén registradas en México para obtener la declaratoria correspondiente de fama o notoriedad. 

10) Ya no podrá solicitarse la protección completa del encabezado de una clase de productos o servicios, sino que deberán indicarse los productos o servicios específicos sobre los que se aplicará la marca. 

11) Se modifica el sistema de oposición introduciendo los siguientes cambios: 

• Se establecen el tipo de pruebas que podrán presentarse;
• Se permitirá que el solicitante y el opositor (u opositores) formulen alegatos; y
• El IMPI deberá dictar resoluciones a las oposiciones recibidas, las cuales deberán cumplir los requisitos de fundamentación y motivación. 

Esta renovación ajusta y homologa la legislación de México a las normas de otras regiones, como la de la Unión Europea, a través de los acuerdos alcanzados en la ronda de negociaciones para la modernización del Tratado de Libre Comercio entre México y la Unión Europea (TLACUEM) y también, debido al acuerdo alcanzado entre México y Australia, Brunei, Canadá, Chile, Japón, Malasia, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam, que tras la salida de Estados Unidos, hoy forman el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico, mejor conocido como TPP-11, lo que abre la posibilidad de realizar intercambios comerciales con estas naciones y supone millones de consumidores potenciales para las mercancías mexicanas. 

REFORMAS PENDIENTES 

Pero a pesar de estos grandes avances en la Ley sobre temas que estaban rezagados con nuestros socios comerciales, todavía están pendientes algunos cambios y adiciones legislativas, algunas de ellas suspendidas en el TPP-11 pero que retomarán fuerza y deberán aplicarse si finalmente se materializa el nuevo Tratado Comercial entre México, Estados Unidos y Canadá, conocido como T-MEC. 

Entre las reformas pendientes están: 

• La publicación del nuevo Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial y las reformas pendientes en materia contenciosa para el combate efectivo contra la informalidad y la piratería, las cuales son urgentes para facilitar la operación de las nuevas figuras incluidas en la ley. 

• La expedición de una Ley que proteja las expresiones culturales. 

En el marco de los acuerdos alcanzados en T-MEC, México deberá realizar los siguientes cambios y/o adecuaciones: 

• Medidas en frontera: México deberá otorgar mayores facultades a las autoridades en Aduana para que detengan y destruyan mercancías apócrifas. 

• La protección de datos clínicos tendrá una protección definida: 

• Nuevos productos químicos para la agricultura: 10 años a partir de la fecha de la autorización para comercializar en el territorio de la Parte. 

• Nuevos productos farmacéuticos: 5 años a partir de la fecha de la autorización para comercializar en el territorio de la Parte. 

• Nuevas indicaciones, nuevas formulaciones y nuevos métodos de administración: 3 años a partir de la fecha de la autorización para comercializar en el territorio de la Parte. 

• Nuevos productos farmacéuticos que contienen productos biológicos: 10 años a partir de la fecha de la primera autorización. 

• México deberá establecer un procedimiento de ajuste a la vigencia de las patentes cuando exista demora injustificada por parte de las autoridades en el estudio de la patente. 

Las patentes que cubren productos farmacéuticos pueden extenderse para compensar al propietario por una restricción injustificada al registro sanitario. México tendrá 4.5 años para implementar esta disposición. 

• Procedimiento de Oposición de Registros Sanitarios por parte de los titulares de patentes. 

• Las compañías que proporcionen accesos digitales, motores de búsqueda, redes sociales, sitios web, directorios de enlaces deberán adoptar un sistema para eliminar o deshabilitar el acceso al material que reside en sus redes, cuando exista una infracción a derechos de propiedad intelectual. 

En resumen, se busca que la legislación mexicana en lo que respecta a la propiedad industrial esté a la altura de las exigencias de los principales mercados del mundo, lo que nos pone, como país, en la posición adecuada para negociar tratados comerciales a gran calado. 

Aunque vivimos en un mundo que parece regresar a una dinámica de regionalismos, México le apuesta a la globalización y a la cooperación con el resto de las naciones del orbe en la búsqueda de un crecimiento conjunto con esta serie de reformas y debates. Sin embargo, la tarea todavía no está concluida y este nuevo gobierno deberá concluir el trabajo que se ha estado realizando y, aunque en un principio esto pueda significar algunos costos, en el largo plazo, el balance promete ser de crecimiento y expansión económica para el país.

Compliance – Responsabilidad

con Valor

Corporativo
Por Rafael Sámano 
rsamano@samanosc.com.mx

Socio  fundador y director de Sámano Abogados

¿Cómo vamos con los números?

Esta es aún la preocupación fundamental de la Dirección General y la Alta Gerencia de la enorme mayoría de las empresas. Todo lo demás es secundario. Esto es un error que trae aparejadas consecuencias cada vez más graves para las empresas.

El crecimiento económico y la búsqueda de mayor rentabilidad es, en sí mismo,un fenómeno natural y justificables en cualquier negocio. Sin embargo, la concentración y del resultado como factor monopolicamente predominante en la toma de decisiones corporativas y en la valoración de métricas de desempeño, depreda y priva a la empresa de la construcción y desarrollo de otros elementos de valor cada vez mas significativos. Entre ellos la concepción ética del éxito, la relevancia de los valores y la efectividad del gobierno corporativo.

Es aquí en donde el concepto de Compliance asume un rol esencial como mecanismo de acompañamiento, monitoreo y aseguramiento para el logro de sus objetivos.

El Compliance como mecanismo de generación de valor empresarial

Hoy en día, toda empresa que aspire a trascender en su modelo de negocios debe considerar e incorporar robustamente en su estrategia un Modelo de Compliance articulado y efectivo.

El Compliance es así un proceso que puede añadir (o restar) valor a la empresa pues puede generar un activo intangible que le proporcione sustentabilidad y credibilidad al negocio. Como cualquier proceso, el compliance debe contar con elementos distintivos, objetivos y medibles. Su ámbito de aplicación se desarrolla en tres distintas áreas:

• Normativo (conforme al marco jurídico aplicable en el territorio). Se refiere al cumplimiento forzoso y obligatorio de las normas del marco jurídico aplicable, ya sea que se trate de normas nacionales o internacionales que deban ser observadas.

• Autoaplicativo (conforme a las políticas aprobadas por el consejo de la empresa, y de las normas o criterios adoptados por la organización empresarial a la que pertenece). Se refiere a la observancia de las políticas internas de cada empresa, así como a las mejores prácticas establecidas en la industria en la desarrolla sus actividades.

• Comercial (conforme a las directrices, formales o informales, aplicables al área de negocios específica de que se trate). Se refiere a las conductas que deben observar, no sólo los funcionarios y empleados de la corporación, sino también las requeridas a sus socios de negocio (business partners), clientes, proveedores y terceros especializados (abogados, contadores, auditores), como requisito para el establecimiento o la continuidad de la relación de negocio.

Los retos de la implementación

La implementación del Compliance es un proceso que tiene distintas etapas:

1. Alineamiento Corporativo. En esta primera etapa se diseñan y generan las políticas y procesos del modelo de cumplimiento, conforme a los valores, cultura y expectativas de conducta de los miembros de la organización. Deben reflejar y transmitir claramente los objetivos de la política, la necesidad y beneficios de contar con reglas claras que acompañen y guíen el desempeño individual y colectivo de los equipos de trabajo de las distintas áreas dentro de la empresa, los límites que se consideran infranqueables y las consecuencias para la transgresión. Idealmente el esquema de derrame será jerárquicamente de arriba hacia abajo (top down), y los elementos críticos para la consolidación de esta primera etapa son la comunicación y el entrenamiento.
2. Implementación. El proceso de implementación requiere de elementos esenciales para su funcionamiento: i) presupuesto, ii) asignación del equipo en el organigrama, señalando roles y responsabilidades, y iii) línea independiente de reporteo. Sin estos elementos mínimos, el proceso difícilmente podrá ser efectivo.
3. Continuidad. El proceso de compliance no es estático ni unidimensional. Se debe reevaluar y revisitar periódicamente para realizar los ajustes que aseguren su continuidad y resultados. La oficina responsable, la cual debe de contar con un Oficial de Cumplimiento debe mantener su independencia, autoridad sancionadora y línea directa de reporteo para funcionar y operar adecuadamente. En el tiempo, es importante la actualización, renovación y monitoreo de las políticas y procesos del modelo, así como la de sus métricas de cumplimiento. Solo así es posible identificar áreas de mejora. Un modelo de compliance que no se encuentra en constante vigilancia y actualización se convierte en letra muerta y deja de generar valor para la empresa.

La gestión documental

Un elemento de soporte imprescindible para la efectividad y monitoreo adecuado del compliance es su capacidad de documentar adecuadamente los procesos, con capacidad de trazabilidad y tracto sucesivo. En este contexto, el documento es el medio idóneo para la difusión de los procesos y políticas entre toda la organización. Para ser efectiva y exitosa, la comunicación debe ser contar con un rastro y antecedente (paper trail)  que genere elementos de prueba de su existencia, alcance y  operatividad. El rastro de papel es la mejor forma de mitigar la exposición a riesgos regulatorios y de observancia a políticas internas.

La implementación de los procesos de compliance generan un tracto documental que debe ser identificable, ordenado y accesible. Las políticas, manuales y códigos, y en general, los documentos generados durante la vida y ejecución del modelo (minutas, actas, cuestionarios, reportes, entre otros) deben conservarse y archivarse. Es importante documentar todo hallazgo y expediente abierto derivado de la implementación, sin caer en burocracia ni excesiva carga administrativa.

La documentación deberá resguardarse, ordenarse y encontrarse disponible para su consulta de conformidad con las políticas de confidencialidad de cada organización, para lo cual se debe implementar un Sistema de Gestión Documental que:

• Incluya cualquier tipo de documentación derivada de la implementación del modelo de c
• Clasifique la documentación adecuadamente.
• Permita su fácil acceso y consulta.
• Limite el acceso y consulta, de conformidad con las políticas de confidencialidad aplicables.
• Administre la información de manera segura, interactiva y confiable.

El reto de la gestión documental es lograr el balance correcto entre cumplimiento y acervo, el cual es distinto en cada caso por la distintas exposiciones a riesgos.

Papel del abogado externo

La implementación del modelo de compliance y del Sistema de Gestión Documental implica importantes retos tratándose de la administración de recursos humanos y del tiempo de asignatura, por lo que el apoyo de abogados externos puede ser una opción flexible y costo eficiente que permita fortalecer el proceso documental en todas sus etapas:

1. Generar, seguir y capturar el trazo documental de los procesos de contratos, societarios y de compliance.
2. Revisar y adaptar las políticas globales de manera local, así como los formatos de contratos generados por las oficinas centrales conforme a la legislación aplicable.
3. Revisar y fortalecer el diseño de políticas y manuales.
4. Disponer con flexibilidad y oportunidad de recursos adicionales de acuerdo con las necesidades del negocio y las cargas de trabajo que se presenten.
5. Implementar sistemas de gestión documental con apoyo de tecnología, como es el caso de Legal Shelf, una plataforma de gestión documental diseñada por Sámano Abogados https://www.legalshelf.mx